De overheid is onschendbaar voor strafrechtelijke vervolging rond overheidstaken, legt advocaat Khadija Bozia uit. De overheid zou anders belemmerd worden in het uitvoeren van beleid, uit angst iets te doen wat niet mag.

En het handelen van ambtenaren valt onder verantwoordelijkheid van de overheid, voegt hoogleraar staatsrecht Jerfi Uzman van de Universiteit van Amsterdam eraan toe. Ook zij zijn in principe dus onschendbaar.

Maar de redenering achter de immuniteit van ambtenaren is volgens advocaat Anis Boumanjal in het toeslagenschandaal juridisch niet houdbaar. Behalve als de betrokken ambtenaren beleid moesten uitvoeren dat van hogerhand is opgelegd. Boumanjal staat net als Bozia gedupeerde toeslagenouders bij.

Hoogleraar bestuursrecht Herman Bröring van de Rijksuniversiteit Groningen en hoogleraar Uzman zijn het in principe oneens met Boumanjal. Ze schatten in dat vervolging van de betrokken uitvoerende ambtenaren via het strafrecht "heel lastig" wordt.

Strafrechtelijk vervolgen zou misschien wel kunnen als deze personen een ambtsmisdrijf hebben gepleegd. Maar ook dan moet het gaan om overduidelijke schendingen van de rechtsstaat. "Denk aan corruptie", noemt Bröring als voorbeeld. "Of een agent die een verdachte doodschiet, omdat hij of zij vindt dat die persoon geen proces verdient", vult Uzman aan.

Beide hoogleraren zijn niet betrokken bij de nasleep van het toeslagenschandaal. Ze betwijfelen of ambtenaren het in het toeslagenschandaal net zo bont hebben gemaakt, ook al zouden ze hebben gediscrimineerd.

"Het zou best kunnen dat ambtenaren vanuit de goede intentie om toeslagenfraude te bestrijden verkeerde keuzes hebben gemaakt", legt Bröring uit. "Het toeslagenschandaal is absoluut een opeenstapeling van fouten. Maar kwade opzet om iemand erbij te lappen, lijkt mij lastig te bewijzen."

"Dan had je echt van tevoren moeten kunnen weten dat wat je deed fout was", voegt Uzman eraan toe. "De Staat zelf heeft gezegd fouten te hebben gemaakt. Daarmee neemt de Staat de verantwoordelijkheid in feite weg bij de betrokken ambtenaren."

Boumanjal heeft namens tientallen gedupeerden van het toeslagenschandaal toch aangifte gedaan tegen individuele uitvoerende ambtenaren van de Belastingdienst. "Helaas kunnen de Staat, de Belastingdienst en de hoge ambtenaren volgens de Hoge Raad strafrechtelijk niet vervolgd worden", zegt hij daarover. "Maar dat ligt anders voor de uitvoerende ambtenaren."

Dat komt volgens hem doordat de fiscus vooralsnog niet toegeeft dat er een algemeen beleid was dat ambtenaren opdroeg te discrimineren. "Die hebben daar dus zelf voor gekozen en zijn daardoor wel degelijk strafbaar."

Zo makkelijk ligt het volgens Uzman niet. "Ambtenaren nemen heel vaak beslissingen waar hun baas niets van weet", legt de hoogleraar staatsrecht uit. "Dat ze daarbij fouten maken, betekent niet dat ze meteen strafbaar zijn." Bröring vult aan dat ambtenaren tijdens hun werk zelf keuzes mogen maken.

Volgens Boumanjal blijkt uit onderzoek van accountantskantoor PwC dat sommige ambtenaren zelfs in hun vrije tijd etnisch profileerden. Het accountantskantoor zou dat met e-mails kunnen bewijzen. Ambtenaren van de fiscus zouden collega's daarin hebben gevraagd om bepaalde mensen "met een kleurtje" extra te controleren.

Dat vroegen ze volgens Boumanjal, omdat ze in hun vrije tijd die personen in dure auto's zagen rijden. Dit wijst er volgens de advocaat op dat de betrokken ambtenaren zelf de keuze hadden gemaakt om te discrimineren. "Dat maakt dat deze ambtenaren wat hebben uit te leggen."

Daarom legt Boumanjal zich namens de gedupeerde toeslagenouders niet neer bij een uitspraak van het gerechtshof Den Haag. Dat bepaalde in juli dat er een redelijke verdenking is dat de Belastingdienst zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie. Maar immuniteit zou vervolging van de fiscus in de weg staan.

"Desnoods procederen we tot aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens", zegt Boumanjal over het aanklagen van individuele ambtenaren. "Er zijn op grote schaal mensen tot in het diepst van hun ziel gekrenkt en benadeeld enkel en alleen vanwege hun etniciteit. Dan mag je van het Openbaar Ministerie verwachten en verlangen dat zij dit zonder genade aanpakken."

Uzman zegt dat de weg via het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet bij voorbaat kansloos is. In het verleden heeft het Hof bepaald dat overheden of overheidsfunctionarissen soms wel degelijk strafrechtelijk vervolgd kunnen worden.

Maar als er in de nasleep van een zaak gedegen onafhankelijk onderzoek is gedaan, grijpt het Hof niet in, legt Uzman uit. De hoogleraar noemt de Schipholbrand in 2005 als voorbeeld. Bij die brand kwamen elf personen die illegaal in Nederland waren in een cellencomplex om het leven.

De onafhankelijke Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV) heeft de Schipholbrand onderzocht. Daarom oordeelde het Hof dat er geen reden was om de toenmalige betrokken ministers Piet Hein Donner (Justitie) en Rita Verdonk (Integratie) nog te vervolgen.

Accountantskantoor PwC heeft onderzoek gedaan naar het toeslagenschandaal. Daarna erkende het kabinet dat binnen de Belastingdienst sprake is geweest van institutioneel racisme.

Een bijkomend probleem voor de slachtoffers van het toeslagenschandaal is dat overheidsinstellingen vaak heel groot zijn. "Op het nieuws zie je soms dat een individuele agent straf krijgt voor bijvoorbeeld mishandeling", licht advocaat Bozia toe. "Maar het is heel lastig om er bij zo'n grote organisatie als de Belastingdienst achter te komen welke ambtenaren precies de fout in zijn gegaan."

Toch is het achterhalen van mogelijk schuldige ambtenaren rond het toeslagenschandaal in een aantal gevallen gelukt. Maar dat leverde tot nu toe geen strafrechtelijke vervolging op.

"Het pijnlijke is dat wij heel concrete namen hebben van ambtenaren", zegt Bozia daarover. "Mijn cliënten zien nu dat die personen niet worden gepakt, maar vanwege immuniteit kunnen worden overgeplaatst en zelfs promotie krijgen. Dit zou nooit mogelijk zijn in het bedrijfsleven."

Boumanjal valt haar bij. "Ik erger me dood aan deze hand-boven-het-hoofd-houdenmentaliteit."

Naast discriminatie heeft de overheid volgens Bozia ook aantoonbaar andere mensenrechten van toeslagenouders geschonden. "Denk aan een inbreuk op privacy", zegt de advocaat. "Maar we kunnen daar nu niets mee."

Het is volgens haar wel mogelijk om via een zogenoemde civielrechtelijke procedure een schadevergoeding te krijgen van de overheid of ambtenaren. Maar ook in dat geval blijft het moeilijk om te bewijzen dat je daar recht op hebt.

"En als het om miljoenen gaat, kun je dat niet terugvragen via een ambtenaar", legt Uzman uit. "Die heeft dat geld niet."

"Civielrechtelijk moet je de Staat aanspreken als werkgever. Ambtenaren persoonlijk aanspreken is lastig", licht Bröring toe. "Ze handelen in functie. Voor werknemers in dienst van de overheid is daarom de meest logische route een berisping of zelfs ontslag. Maar dat bepaalt hun werkgever. Daar koop je als gedupeerde weinig voor."