De afgelopen maanden heeft de Raad van State uitgebreid teruggekeken op de eigen rol in de toeslagenaffaire. Eerdere uitspraken zijn bekeken en er is met ouders, advocaten, rechters en anderen gesproken om te onderzoeken wat er mis is gegaan. Het zelfonderzoek vond plaats op verzoek van de parlementaire ondervragingscommissie-Van Dam, die onderzoek deed naar de toeslagenaffaire.

De conclusies die de hoogste bestuursrechters trekken over hun eigen functioneren zijn niet mals. Ze hebben veel te lang vastgehouden aan de zogenoemde "alles of niets"-lijn. Hierdoor moesten ook ouders die bijvoorbeeld maar een klein deel van hun voorschot niet konden verantwoorden, het hele bedrag terugbetalen. Zo was er een gezin dat een kinderopvangtoeslag van 9.600 euro kreeg, hiervan 300 euro niet kon verantwoorden en vervolgens alles moest teruggeven.

Signalen over misstanden werden door de hoogste bestuursrechter niet opgepikt. Deze nam vervolgens halve maatregelen om de ouders tegemoet te komen en pakte niet door. "We hadden die strenge 'alles of niets'-lijn eerder kunnen en moeten wijzigen", aldus het rapport. Maar het duurde nog tot 2019 voordat de Raad van State besloot om "maatwerk" te gaan leveren.

Waarom gebeurde dat niet eerder? Dat kwam doordat er zwaar werd getild aan de zogenoemde rechtszekerheid: burgers moesten weten waar ze aan toe waren, waarbij signalen dat het helemaal misging onvoldoende doordrongen. "Het interne debat en de tegenspraak hebben onvoldoende gefunctioneerd."

Vorige maand kwam naar buiten dat de bestuursrechters bij de rechtbanken in het verleden te vaak de kant van de Belastingdienst kozen en daarmee "een wezenlijke bijdrage" leverden aan het in stand houden van "de spijkerharde uitvoering van de regels van de kinderopvangtoeslag". De Raad van State komt nu tot dezelfde conclusie.

Opvallend is dat de Raad van State zegt regelmatig onvolledige of onjuiste informatie van de Belastingdienst te hebben gekregen. Bij de Raad van State zullen ze in het vervolg kritischer zijn op de juistheid en compleetheid van de informatie die door de Belastingdienst of andere overheidsorganen wordt aangeleverd. Van Ettekoven: "U kunt rekenen op een wakkere bestuursrechter."

De Raad van State had slecht zicht op wat er met de ouders gebeurde nadat er een uitspraak was gedaan. Het is regelmatig voorgekomen dat ouders tot een schikking kwamen met de Belastingdienst, waarbij werd afgesproken om 24 maanden lang 100 euro terug te betalen. Naar later blijkt zijn vervolgens in civiele procedures door de Belastingdienst alsnog zogenoemde "dwanginvorderingen" gedaan, waarbij gezinnen "mokerslagen" kregen uitgedeeld, aldus Van Ettekoven.

Veel van de ouders kwamen zonder advocaat naar de zittingen; voor de 1.875 zaken die tussen 2008 en 2020 zijn behandeld waren slechts achttien advocaten actief. Sommigen van hen, zoals advocaat Eva González Pérez die de toeslagenaffaire aan het licht heeft gebracht, vertegenwoordigden een hele reeks ouders.

De ouders kwamen zonder advocaat omdat ze die niet konden betalen en ook geen rechtsbijstand kregen. Ze stonden dan tegenover de mensen van de Belastingdienst die wel juridisch werden ondersteund.

De Raad van State wil in het vervolg aan "ongelijkheidscompensatie" doen. Dat betekent dat er steviger wordt doorgevraagd, dat er actiever onderzoek wordt gedaan naar de feiten in een zaak en dat de partijen de kans krijgen om gemaakte fouten te herstellen. Een voorbeeld daarvan is het alleen terugbetalen van voorschotten die niet verantwoord kunnen worden, in plaats van het hele bedrag.

De Raad van State voert naar aanleiding van de toeslagenaffaire een aanzienlijk aantal veranderingen door. De cultuur van tegenspraak en dialoog wordt verbeterd, er wordt meer gekeken naar de individuele belangen van partijen en er zal informatie worden uitgewisseld met rechtbanken en de ombudsman.

Als een wet te streng is, moet de rechter onderzoeken wat de mogelijkheden zijn om "de hardheid weg te nemen of te beperken". Er moet ook steeds worden onderzocht of een "strenge lijn" in uitspraken toe is aan herijking als de omstandigheden veranderen.

Volgens Van Ettekoven is de Raad van State steeds kritischer geworden op de overheidsbesluiten. "Dat zie je in de gaswinningszaken, stikstofzaken, huisvestingsboetes en woningsluitingen. En die ontwikkeling gaat door, tot op de dag van vandaag."